□北京大成律师事务所

　　陶雨生 武峰

　　

　　读者来信：

　　我是东北的一个股民，经上海一个软件公司的推销，购买了该公司的炒股软件，但根据软件炒股已赔了两万元，现在找软件公司的电话打不通，我不知道该怎么办，请读者热线给支支招。

　　

　　有关机构或个人利用 “荐股软件”、博客、QQ群等形式在提供证券咨询服务时作出投资收益承诺或夸大、虚假宣传，投资人如因此遭受损失的，有以下法律途径可以救济。

　　要求行政查处

　　（1）对有关机构或个人违反证券法律法规的行为进行行政投诉。

　　有些机构或个人向投资者提供证券咨询服务时，都是打着“只赚不赔”的旗号，向投资人承诺投资收益，引诱投资者购买荐股软件、接受咨询服务。根据《证券法》第171条，投资咨询机构及其从业人员从事证券咨询服务不得有下列行为：“利用传播媒介或通过其他方式提供、传播虚假或误导投资者的信息”、第200条“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的工作人员，故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款”、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第24条，证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员不得从事下列活动：“向投资人承诺证券、期货投资收益的”、《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条“禁止任何单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，扰乱证券市场秩序”等，这些机构或个人的行为是严重违反证券监管法律法规的一种违法行为，投资者可向证券监管部门进行投诉，由证监部门进行查处。

　　（2）对有关机构或个人违反正常市场管理法律法规的行为进行行政投诉。

　　有关机构、个人为牟取私利，利用 “荐股软件”或博客、QQ等形式对投资人进行虚假承诺、夸大宣传的行为，扰乱了正常的市场交易秩序和正常的证券咨询服务市场，违反了《反不正当竞争法》第9条“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，根据《反不正当竞争法》第24条“经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款”。《国家工商行政管理局关于对商品价格和市场信息进行虚假宣传定性处理问题的答复》中也明确规定，对于此类行为可以按照《反不正当竞争法》第9条和第24条的规定进行处罚，因此，投资人可以向工商行政管理机关投诉，要求工商部门进行查处。

　　（3）对有关机构、个人以及为其提供虚假广告宣传的广告从业机构违反广告法律法规的违法宣传行为进行行政投诉。

　　根据《广告法》第37条“违反本法规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正、消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对于负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下罚款，情节严重的，依法停止广告业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对于有关机构或个人的虚假广告宣传行为和为其提供广告服务的广告经营者可以向广告监督管理机关即工商行政管理机关进行投诉查处。

　　追究刑事责任

　　（1）有关机构或个人在未经国家有关部门批准的情况下，非法经营证券类业务，情节严重的，则触犯了《刑法》第225条和《刑法修正案（一）》第8条的规定，涉嫌构成非法经营罪。全国人大法工委和国务院法制办在2007年7月9日就“打击和防范非法集资等问题”接受新华社记者采访时也明确提到“非法从事证券类业务活动是指未经证监会批准，擅自从事下列活动：……（2）证券、证券投资基金、期货投资咨询”。据媒体透露，“带头大哥”就是以涉嫌非法经营罪被采取强制措施的；

　　（2）有关机构或个人在提供证券咨询服务时，如利用内幕信息非法获取利益的，情节严重的，则触犯了《刑法》第180条和《刑法修正案（一）》第4条的规定，涉嫌构成泄露信息、内幕交易罪。如“带头大哥”在其博客上以发布所谓的“证券内幕信息”的形式向投资人推荐股票，如这些内幕信息属实，且发布时间在内幕信息未公开之前，则构成犯罪；

　　（3）有关机构或个人在从事证券咨询服务时，如编造并传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券市场交易秩序，造成严重后果的，则触犯《刑法》第181条和《刑法修正案（一）》第5条的规定，涉嫌构成编造、传播影响证券交易的虚假信息罪。“带头大哥”在其博客或QQ群如发布编造的虚假信息，那么他在明知这些虚假信息有可能被广为传播的情况下，主观上希望或放任这些虚假信息广为传播，客观上也确实扰乱了证券交易市场，造成了严重后果，则可构成该罪；

　　（4）有关机构或个人在从事证券咨询服务时，如为了获取不正当利益或转嫁风险，利用资金、信息优势操纵证券市场价格，影响证券交易成交量，诱导或致使投资人在不了解真相的情况下作出证券投资决定，情节严重的，则触犯了《刑法》第182条和《刑法修正案（一）》第6条的规定，涉嫌构成操纵证券市场罪。如媒体披露“带头大哥”的博客点击率超过千万，仅70余个付费QQ群，会员总数就近万人。这些会员手中的资金如果按照“带头大哥”的指点同时买进或卖出一只股票，那就足以影响该股票的价位和成交量。

　　（5）有关机构或个人在从事证券咨询服务活动时，如存在非法吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为，则触犯了《刑法》第176条规定，涉嫌构成非法集资罪或非法吸收公众存款罪；

　　（6）如有关机构或个人在从事证券咨询服务时，以非法占有为目的，在虚构事实、隐瞒真相的基础上，骗取投资人钱财的，则触犯了《刑法》第266条的规定，涉嫌构成诈骗罪。

　　有关机构或个人在从事违法证券咨询服务活动时所实施的行为，往往具有“牵连性”，即其行为可能同时触犯数个罪名，这在刑法上称之为“牵连犯”，在处罚上如《刑法》没有特别规定的，往往会择一重罪处罚；如其行为构成数罪的，则会按照“数罪并罚”的原则进行处罚。另外，如有关机构或个人因其违法咨询服务活动而被追究刑事责任的，根据《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人犯罪行为而遭受损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定，因被告人犯罪行为而遭受损失的投资人还可向法院提起刑事附带民事诉讼，在追究其刑事责任的同时，依法要求其承担民事赔偿责任。

　　提起民事诉讼

　　投资人如直接向法院提起民事起诉，可选择如下四种途径之一：

　　（1）以合同违约向法院起诉，要求有关咨询机构或个人承担违约责任。

　　根据中国证监会2002年12月13日发布的《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》，国家是严禁有关机构通过电视、电台、网站等媒体或利用传真、短信、电子信箱、电话、软件等工具及营销手段，向投资者作出承诺获取收益的虚假宣传或夸大宣传的，并且明确规定，投资者或者客户因咨询机构、咨询执业人员的执业活动违法或者犯罪而遭受损失的，可依法提起民事诉讼，请求损害赔偿。

　　从合同法角度来讲，投资人基于咨询机构承诺的“强股推荐”、“只赚不赔”，购买咨询机构推荐的软件，双方所形成的法律关系不单纯是一个软件的买卖合同，而是一个包括软件买卖在内的证券咨询服务合同，软件只是合同标的物之一，这与投资人和有关机构、个人签订的证券咨询服务合同，在合同目的和合同性质上是完全相同的。因证券咨询服务合同发生纠纷，投资人可以向法院提起民事诉讼。最近，上海市浦东区人民法院就刚刚审结了一起“专家荐股”案，法院判决认为因被告某证券咨询机构不具备相关的法定咨询资质，双方签订的证券咨询服务合同无效，被告将已经收取原告的包括购买软件费用在内的共计5万元的咨询费用全部返还投资人。

　　（2）以过错侵权向法院起诉，要求有关咨询机构或个人承担侵权责任。

　　从侵权法角度来讲，咨询机构或个人主观上具有明显的过错，客观上实施了违反证券法律法规的违法行为，投资人基于咨询机构的虚假承诺进行投资所造成的损失，与咨询机构的过错行为之间具有因果关系，因此，根据民法理论的“侵权过错归责原则”和《民法通则》第106条“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”规定，对于投资人因咨询机构的过错行为而造成的投资损失，也应当由咨询机构来承担赔偿责任。同时，对于利用“荐股软件”、博客、QQ等形式共同参与实施欺诈和虚假承诺行为的机构或个人，根据《民法通则》第108条“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题意见（试行）》第148条“帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，应与咨询机构、个人共同向投资人承担连带赔偿责任。

　　（3）以有关咨询机构或个人构成《最高人民法院关于审理因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）中的虚假陈述行为，要求其承担虚假陈述赔偿责任。

　　根据《证券法》第78条“禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导”、《若干规定》第7条“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括……（七）其他做出虚假陈述的机构或自然人”、第17条“误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述”、第25条“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任”等有关法律规定，有关咨询机构、个人在兜售所谓的“强股”推荐软件或提供证券咨询服务时，如做出误导性陈述的推荐，则可构成《若干规定》中的“虚假陈述”。但是，对于是否确实构成虚假陈述，根据《若干规定》第6条的规定，必须经过证监部门或其他有权机关作出行政处罚决定，或被人民法院刑事判决构成犯罪后才能确定，进而，投资人才能依据行政处罚决定书或刑事判决书，向人民法院提起虚假陈述赔偿诉讼，按照《若干规定》第30条的规定要求有关咨询机构或个人承担虚假陈述赔偿责任。值得注意的是，根据虚假陈述赔偿起诉，与上述第（2）项的一般侵权诉讼，在起诉程序、诉讼管辖、时效起算、过错认定、损失赔偿等方面都有所不同。依据该种方式起诉，在程序和实体上相比第（2）项稍显复杂。

　　（4）对作出虚假广告宣传的有关机构或个人以及为其提供广告服务的广告经营者提起诉讼。

　　根据《广告法》第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。社会团体或其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”规定，如有关机构或个人发布虚假“强股推荐”广告，欺骗、误导投资人，使投资人造成损失的，作为广告主的有关机构或个人以及为其提供广告服务的广告从业机构应承担连带责任；在现实中，往往出现投资人在购买股票软件被骗受损后，再去找有关机构或个人总是不见踪影，而广告从业机构也因管理不善，对广告主的基本情况都不清楚，那么，在此情况下，投资人就可根据以上法律规定要求广告经营者承担全部责任。（中证网）