2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过了刑法修正案（六），其第九条将“掏空”上市公司的行为规定为犯罪，首次以刑事法律规范调整上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等对上市公司具有特殊控制力和影响力的主体，以列举和概括相结合的立法技术将实践中“掏空”上市公司的行为类型化，将上市公司及其股东的合法权益作为一类特殊的犯罪客体予以保护，具有非常重要的现实意义和理论意义。

　　大股东占款往往披着合法的外衣

　　近年来，上市公司的控股股东或者其实际控制人，滥用其控股或者控制地位，将上市公司作为自己融资的平台，占用上市公司资产现象越来越严重，据有关部门统计，截至2004年6月30日，共有856家上市公司存在资金被占用的现象，金额合计1129亿元。

　　实践中，大股东侵占上市公司资产的具体表现为：无偿或者以明显不合理的优惠条件，将上市公司的资金提供给其他单位或者个人；将上市公司的资金提供给明显不具有清偿能力的单位或者个人；以上市公司的名义为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保；以明显高于市场价格，为上市公司购买商品、服务或者其他资产；无偿或者以明显低于市场的价格，将上市公司商品、服务或者其他资产提供给其他单位或者个人。

　　这些侵害上市公司利益的行为，往往披着合同等合法形式的外衣，有的还按照公司章程的规定履行了全部程序，但其实质是上市公司的工作人员与上市公司控股股东、实际控制人内外勾结，非法转移上市公司资产，使上市公司资产质量恶化、经营能力削弱，严重损害上市公司及其投资者、特别是社会公众投资者的合法权益，具有极其严重的社会危害性。

　　刑法规制“掏空”上市公司行为

　　上市公司控股股东或者其实际控制人“掏空”上市公司，是中国经济体制转轨和证券市场建设发展过程中较为特殊的现象。涉及的上市公司数量之多、占用资金数额之大、持续时间之长，在境外证券市场亦不多见。此次刑法修正，将其纳入刑事打击范围，提高违法行为人的违法成本，正当其时，必将有力遏制“掏空”现象蔓延。

　　对“掏空”上市公司的行为给予刑法规制，是国际成熟市场较为普遍的立法例。例如，法国《商事公司法》第437条、第464条规定：股份公司的董事长、董事、监事或总经理、经理室的成员，明知违背公司的利益，为个人目的或为有利于他们有直接或间接利害关系的公司或企业，恶意使用公司的财产和信贷，或者恶意利用他们因其身份拥有的权利或拥有的表决权的，处以5年的监禁及250万法郎的罚金，或单处监禁或罚金。日本《商法》第486条规定了董事等的特别渎职罪：有利于自己或第三者或企图损害公司的利益，违背其任务使公司受到财产上的损害时，处以7年以上徒刑，300万日元以下的罚款。

　　我国此次刑法修正，充分借鉴了国际上成功的立法例，结合我国国情，科学地将境外先进经验本土化，体现了我国刑法的国际化趋势。

　　突破传统刑法理论明确“单位共犯”

　　此外，本次刑法修正，首次以立法方式明确理论上和实务中争议较大的“单位共犯”，是对传统刑法理论的一项重大突破和贡献。

　　单位是否可以构成共同犯罪，特别是构成一方是单位、另一方是自然人的共同犯罪（即非纯粹单位共犯），涉及对共同犯罪的理解问题，刑法理论界和司法实务界长期以来对此存在非常激烈的争论。原刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由于对“人”的理解不同，产生两种不同的观点：“否定说”认为，这里的“人”仅指自然人，不包括法人（单位），故单位不能构成共同犯罪；“肯定说”认为应作广义理解，既包括自然人也包括法人（单位），即单位可以构成共同犯罪。

　　刑法修正案（六）第九条第二款规定：上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚；第三款规定：犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　修正案（六）实际上明确了作为上市公司控股股东或者实际控制人的单位（法人），可以与上市公司董事、监事、高级管理人员（自然人）构成共同犯罪，从而在立法上彻底地采纳了“肯定说”。有利于司法适用，是刑法修正案针对性和操作性强的一个明证。（郑合/上海证券报）